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O STF (Supremo Tribunal Federal) fixou o limite de 40g de maconha que o usuário pode conduzir, ter consigo, guardar para uso próprio sem delinquir. Decisão polêmica contudo sem debate de extremos contra extremos. Houve alguma concordância entre os Ministros no tocante ao quantitativo em cujo âmbito ou abaixo do qual analisa-se a questão da incidência de norma penal incriminadora.
Lembrando que a referência ao peso deve associar-se a outras não impeditivas da intenção e da vontade pertinentes ao consumo próprio. Se menos de quarenta gramas são encontradas em ponto de venda, esse quantitativo isolado não beneficiaria o vendedor porque as circunstancias do fato indicariam ser ele traficante mesmo que também usuário, salvo prova em contrário invalidando a presunção de tráfico autorizada pelo local do fato, ponto de venda.
O uso da droga proibida nunca foi proibido. A lei criminalizou condutas utilizando vários verbos. Os tipos penais todavia abstiveram-se de empregar os verbos consumir, usar, fumar, cachimbar, cheirar e expressões como tomar chá alucinógeno, comer haxixe em forma de culinária apetitosa, empadas, quitutes, bolinhos para acompanhar bebedeiras, inocular morfina nas artérias ou veias, enfim drogar-se.
Aspirar cocaína cheirando-lhe o pó branco, se for colorido para disfarçar não muda nada, fumar maconha, cachimbar ópio ou crack, injetar heroína em si próprio, tomar infusão de cogumelos alucinantes são comportamentos atípicos, estranhos ao direito penal, indiferentes penais porque escapam às definições legais de crimes contidos na lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, que dispõe sobre atividades referentes às substancias proibidas, genericamente designadas como drogas no ordenamento jurídico.
O “decisum”, do ponto de vista formal, não merece reparo, embora trate igualmente os usuários independente das diversas drogas que têm potencialidades ofensivas diferentes de dano e de perigo de dano, sendo que a maconha não vicia, nem causa dependência, é droga leve de entrada e saída na órbita dos consumidores. Salvo melhor juízo e o juízo dos magistrados vai muito bem, fixar o mesmo limite de peso para quem usa maconha e quem cheira cocaína implicou em desigualdade no trato vez que se tratou igualmente aos desiguais.
Essa ordenação do STF retroagirá em benefício de pessoas processadas, presas ou condenadas por sentenças transitadas em julgado. A população prisional ou carceraria do Brasil encolherá e diminuirá o sufoco pelo qual passam presídios e penitenciarias nacionais. A situação dos traficantes continua penalmente inalterada.
José de Siqueira Silva é Coronel da reserva da PMPE
Mestre em Direito pela UFPE e Professor de Direito Penal
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