Uma menina indígena de quatro anos de idade está no centro de uma batalha judicial nos Estados Unidos que poderá ter impacto profundo não apenas em futuros casos de adoção no país, mas também nos direitos e na soberania das mais de 500 tribos reconhecidas pelo governo federal.

Na semana passada, a Suprema Corte, mais alta instância da Justiça americana, ouviu os argumentos orais de um caso em que famílias brancas envolvidas na adoção de crianças indígenas contestam uma lei aprovada há 44 anos com a missão de “proteger os interesses” desses menores.

A Lei do Bem-Estar da Criança Indígena (ICWA, na sigla em inglês), aprovada pelo Congresso americano em 1978, estabelece que famílias indígenas devem ter sempre prioridade na adoção de crianças que são membros de uma tribo ou cujos pais pertencem a uma tribo. A lei também garante que as tribos tenham voz ativa nos casos que envolvam esses menores.

A ICWA dificulta a remoção de crianças indígenas de suas tribos e foi criada para corrigir mais de um século de abusos sofridos por esses menores nos Estados Unidos. Durante décadas, milhares foram separados à força de suas famílias e tribos e enviados para internatos ou lares brancos, onde deveriam abandonar sua cultura, em um processo de assimilação.

Mas os autores da ação, encabeçados por um casal branco que briga na Justiça com membros da Nação Navajo para adotar uma menina cuja mãe pertence à tribo, pedem que a Suprema Corte derrube a lei.

Um dos argumentos é o de que a ICWA é discriminatória ao dar preferência a determinado grupo racial, o que viola o direito a igualdade de proteção e é inconstitucional. Além disso, os autores do processo alegam que a lei interfere na autonomia dos Estados.

Os defensores da lei, entre eles o governo federal, rejeitam esses argumentos e dizem que as tribos indígenas nos Estados Unidos não são grupos raciais, mas sim políticos. A decisão final da Suprema Corte só deve ser anunciada na metade de 2023.

O casal no centro do caso

Os argumentos orais ouvidos pela Suprema Corte nesta semana se referem a quatro casos consolidados sob o nome de Haaland versus Brackeen, movidos pelo Estado do Texas e por um grupo de famílias.

No centro do processo estão Jennifer e Chad Brackeen, moradores da região metropolitana de Dallas-Fort Worth, no Texas. Em 2016, os Brackeen, que são brancos, evangélicos e pais de dois filhos biológicos, receberam em sua casa um bebê indígena de 10 meses de idade.

O menino, identificado no processo pelas iniciais ALM, foi viver com o casal por meio do sistema de acolhimento familiar. Nesse sistema, menores de idade que foram separados de suas famílias por decisão judicial são colocados em lares temporários até que possam voltar a ser reunidos com os familiares ou sejam formalmente adotados.

A mãe do bebê pertence à Nação Navajo. Quando ele nasceu, ela vivia no Texas e já havia perdido a guarda de seis outros filhos. O pai do menino é Cherokee.

Quando os Brackeen decidiram adotar ALM formalmente, receberam o apoio dos pais biológicos, mas enfrentaram resistência inicial por parte de representantes da Nação Navajo, que defendiam que o bebê ficasse com uma família indígena, conforme prevê a ICWA.

Depois de algum tempo, porém, tanto os Navajo quanto os Cherokee acabaram aceitando que o casal adotasse o menino.

Os Brackeen evitaram dar entrevistas às vésperas dos argumentos na Suprema Corte. Mas, em declarações anteriores à imprensa, contaram que, durante o processo de adoção de ALM, descobriram por meio das redes sociais outras famílias em situação parecida.

Em 2017, com medo de que a adoção de ALM pudesse ser revogada, eles concordaram em se unir a um processo judicial federal contestando a ICWA.

Um ano depois, em 2018, a mãe de ALM deu à luz uma menina, identificada no processo pelas iniciais YRJ. Logo após o nascimento, mãe e bebê testaram positivo para a presença de metanfetamina, e agências estaduais colocaram YRJ no sistema de acolhimento familiar.

Quando os Brackeen ficaram sabendo que seu filho adotivo tinha uma meia-irmã, entraram com pedido de custódia da menina. Em depoimentos à Justiça, Chad, que é engenheiro civil, mas atualmente se dedica integralmente aos cuidados dos filhos, disse acreditar que as duas crianças devem crescer juntas.

Mas, desta vez, os esforços do casal para adotar mais um bebê indígena enfrentaram forte oposição da Nação Navajo. A tribo entrou com um pedido na Justiça para que a custódia de YRJ ficasse com uma tia-avó, que vive no Arizona, dentro da reserva Navajo, em uma casa humilde cercada por familiares e perto de alguns dos outros meio-irmãos da menina.

Um juiz decidiu que o casal e a tia-avó dividiriam a custódia, e YRJ moraria na casa dos Brackeen, mas passaria temporadas na reserva.

A decisão desagradou ambas as partes, e o caso está agora em um tribunal de apelações do Texas, com julgamento marcado para dezembro. Mas, enquanto esse caso corria na Justiça estadual, o processo federal, iniciado em 2017, continuou a ser litigado, chegando à Suprema Corte.

“É importante que as pessoas entendam que isso não é apenas uma lei, é sobre essas crianças e seu valor. É sobre pessoas reais”, disse Jennifer, que é anestesista, em entrevista à agência de notícias Associated Press antes dos argumentos na Suprema Corte.

Ela e o marido ressaltam que tentam manter as crianças envolvidas em atividades culturais que promovam contato com sua herança indígena.

Em entrevista a jornais americanos antes dos argumentos, um dos advogados da família ressaltou que o objetivo da ICWA é evitar que famílias indígenas sejam separadas injustamente, mas YRJ nasceu no Texas e nunca viveu numa reserva ou com uma família indígena.

Segundo especialistas, o destino de YRJ poderá ser determinado pela Justiça do Texas já no julgamento do mês que vem. Mas o caso separado que está diante da Suprema Corte, cuja decisão só é esperada para 2023, terá impacto muito mais amplo, afetando adoções no resto do país.

“As vidas de inúmeras famílias e crianças indígenas poderão ser afetadas pela decisão da Suprema Corte”, diz à BBC News Brasil a professora de direito Kathryn Fort, diretora da Clínica de Direito Indígena da Universidade Estadual de Michigan e especialista na ICWA.

‘Mate o índio, salve o homem’

As origens da ICWA estão relacionadas a um passado trágico. Durante mais de cem anos, centenas de milhares de crianças indígenas nos Estados Unidos foram removidas de suas famílias e tribos, muitas vezes à força, e enviadas para internatos administrados pelo governo ou por igrejas ou colocadas em lares brancos e cristãos.

Essa política, liderada pelo Gabinete de Assuntos Indígenas do governo federal, começou em meados do século 19. O principal marco veio algumas décadas depois, com a inauguração da Carlisle Indian Industrial School (Escola Industrial Indígena de Carlisle), em 1879, na Pensilvânia. Seu fundador, o general de brigada Richard Henry Pratt, ficou famoso por ser o autor da frase “Mate o índio, salve o homem”.

Ao longo dos anos seguintes, mais de 400 desses internatos se espalharam pelo país. O objetivo era forçar um processo de assimilação, no qual as crianças deveriam esquecer seus costumes, cultura, religião e língua nativa e aprender a se comportar como os americanos brancos.

Ao chegar aos internatos, os menores tinham o cabelo cortado e ganhavam nomes em inglês. Era comum que as famílias indígenas não soubessem do paradeiro de seus filhos.

A prática se estendeu por décadas. Calcula-se que, na década de 1920, mais de 80% das crianças indígenas em idade escolar estavam nesses internatos. Milhares foram submetidas a espancamentos, confinamento solitário e outros abusos, e centenas morreram ou desapareceram.

Em 1928, um relatório do governo federal já lançava luz sobre os abusos, ao revelar que, além de não receberem educação adequada, as crianças sofriam de desnutrição, excesso de trabalho e punições severas.

“As medidas para o cuidado das crianças indígenas em internatos são gravemente inadequadas”, dizia o documento.

Segundo o relatório, a dieta era “deficiente em quantidade, qualidade e variedade”, as instituições eram “superlotadas além de sua capacidade”, e as crianças, muitas delas pequenas, passavam horas fazendo “trabalho industrial pesado”, sem propósito educacional.

‘Uma tragédia nacional’

Mais de 40 anos depois, um novo relatório do governo foi ainda mais duro, descrevendo a situação como “uma tragédia nacional”.

No ano passado, a secretária do Interior dos EUA, Deb Haaland, primeira indígena a ocupar o cargo e ela própria descendente de sobreviventes dos internatos, ordenou uma investigação para detalhar os abusos e localizar restos mortais nos locais onde essas instituições funcionavam.

“Essa foi uma parte importante da história de séculos de remoção forçada de crianças indígenas como ferramenta de genocídio cultural”, diz uma das representantes da organização de direitos civis União Americana pelas Liberdades Civis (ACLU, na sigla em inglês), Theodora Simon, que é membro da Nação Navajo.

A ACLU é uma das organizações que apoiam a ICWA no caso na Suprema Corte. “Reverter as proteções que a ICWA oferece pode trazer de volta uma era em que crianças indígenas eram indiscriminadamente separadas de suas famílias”, afirma Simon. “A destruição de famílias indígenas coloca em risco a futura sobrevivência das tribos e da cultura indígena.”

Mesmo depois que os internatos começaram a ser desativados, na metade do século passado, a prática de separar crianças indígenas de seus pais e suas tribos e colocá-las sob os cuidados de famílias brancas ainda se manteve por vários anos. Entre 1958 e 1967, o governo federal financiou um programa de adoções que colocou centenas de menores indígenas em lares brancos.

Segundo a Associação para o Bem-Estar da Criança Indígena, estudos no final da década de 1970 indicavam que entre 25% e 35% das crianças indígenas do país estavam sendo removidas de suas famílias. Destas, 85% eram colocadas em lares fora de suas comunidades tribais.

Documentos analisados pelo Congresso na época indicavam que, muitas vezes, as crianças eram removidas não por sofrerem abusos ou negligência, mas simplesmente porque os assistentes sociais consideravam a família indígena muito pobre.

Lei para proteger as famílias indígenas

Foi nesse contexto que, em 1978, o Congresso aprovou a ICWA, com o objetivo declarado de “proteger os interesses das crianças indígenas e promover a estabilidade e a segurança de tribos e famílias indígenas”.

A lei não se aplica a crianças que vivem nas reservas, cujos casos ficam a cargo dos tribunais indígenas.

Mas, nos casos de menores indígenas que vivem fora das reservas e cuja guarda está sendo decidida por tribunais estaduais, essa lei federal estabelece uma série de exigências que devem ser cumpridas antes que se possa separar as crianças de suas famílias.

As regras se aplicam tanto a menores que já pertencem a uma tribo indígena quanto aos que não pertencem, mas são filhos de membros e cumprem os pré-requisitos necessários para também se tornarem membros.

Um dos objetivos do Congresso ao aprovar a ICWA era evitar que assistentes sociais e juízes removessem crianças indígenas de suas famílias sem motivos apropriados.

A lei determina que tribunais estaduais devem sempre notificar as tribos quando uma criança indígena que vive fora da reserva é retirada de seu lar.

Além disso, a ICWA estabelece regras para decidir quem ficará com essas crianças. Familiares, mesmo que distantes, devem ter sempre a preferência.

Nos casos em que isso não for possível, o menor deve ser colocado em um lar pertencente à mesma tribo. Se não houver essa possibilidade, a criança deve ir então para uma família indígena de outra tribo.

Durante esses processos, assistentes sociais devem comprovar que estão fazendo todo o possível e oferecendo recursos e serviços de apoio para que o menor possa voltar a viver com sua família, e a tribo deve ser consultada em todas as etapas.

Um juiz estadual só pode decidir contra o candidato escolhido pela tribo se tiver motivos “claros e convincentes”.

A Associação para o Bem-Estar da Criança Indígena ressalta que especialistas em bem-estar infantil consideram a ICWA “o padrão de excelência”, por levar em conta considerações culturais e o status político único desses menores.

Não há dados completos em nível federal sobre os casos em que a ICWA foi aplicada e seu impacto.

Especialistas observam ainda que a lei nem sempre é seguida e que sua aplicação pode variar de acordo com o local. Outro problema apontado por alguns é o número muitas vezes limitado de famílias indígenas disponíveis para adotar esses menores.

A Associação para o Bem-Estar da Criança Indígena salienta que, apesar do progresso desde a aprovação da ICWA, famílias indígenas ainda têm uma taxa desproporcionalmente mais alta de crianças removidas em comparação a famílias brancas.

“Apesar dos avanços desde 1978, as proteções da ICWA ainda são necessárias”, diz a organização.

‘O melhor interesse da criança’

Mas os autores das ações na Suprema Corte argumentam que, ao tratar menores e famílias indígenas de maneira diferente dos americanos brancos, a lei discrimina com base em raça e, portanto, é inconstitucional.

Para os advogados dos Brackeen, ao colocar famílias que não são indígenas “no fim da fila para adoção”, a lei acaba prejudicando as crianças. Eles alegam que, em vez de aplicar o princípio legal que considera “os melhores interesses” dos menores, as decisões são baseadas na raça dos envolvidos.

Entre os apoiadores da ação está o Instituto Goldwater, organização conservadora com sede no Arizona.

Segundo o vice-presidente para assuntos legais do instituto, Timothy Sandefur, que assina alguns dos documentos enviados à Suprema Corte em apoio aos autores do processo, a ICWA impõe “obstáculos mortais aos que tentam proteger crianças indígenas de abuso e negligência”.

Sandefur reconhece que a intenção do Congresso ao aprovar a lei era acabar com “as políticas racistas do governo”.

Mas, para ele, ao impor regras e obstáculos adicionais com o objetivo de garantir que os menores voltem a viver com suas famílias indígenas, a lei se tornou “uma das maiores causas de abusos” dessas crianças.

Ele cita casos em que crianças indígenas foram mortas ao afirmar que a lei acaba “forçando” assistentes sociais do Estado a devolverem menores abusados a lares perigosos”.

“Isso não aconteceria se essas crianças fossem brancas, negras ou de qualquer outra raça”, escreveu Sandefur em um artigo de opinião às vésperas dos argumentos na Suprema Corte.

Sandefur também critica o fato de que famílias indígenas, mesmo que de outras tribos, tenham preferência na adoção.

“Como há falta de famílias indígenas que querem adotar, o resultado é que crianças indígenas são privadas da oportunidade de viverem em lares seguros, amorosos e permanentes”, diz.

Segundo Sandefur, decisões envolvendo menores que não são indígenas são guiadas pelo princípio do “melhor interesse”. “Mas a ICWA considera sempre ser do melhor interesse de uma criança indígena ser colocada em um lar indígena, independente de suas necessidades individuais”, critica.

Outros especialistas, no entanto, discordam desse argumento. Segundo Fort, da Universidade Estadual de Michigan, o princípio do “melhor interesse da criança” é algo que os juízes consideram a cada passo do processo, seja ou não um caso relacionado à ICWA.

“O que a ICWA faz é garantir que o juiz não está descartando a conexão da criança com sua terra, sua cultura, seu povo, sua comunidade e sua família devido a racismo ou preconceito”, ressalta Fort, observando que a lei também leva em conta o melhor interesse da criança no longo prazo.

“Para que quando tiver 13, 14, 15 anos, saiba quem seus familiares são, de onde veio, qual é a sua cultura.”

Grupo político ou racial?

Defensores da ICWA rejeitam o argumento de que seria discriminatória e afirmam que a lei não é baseada em raça. Eles lembram que a lei não se aplica a todas as crianças de origem indígena, mas somente àquelas que pertencem a uma tribo ou cumprem os pré-requisitos para serem membros.

Além disso, ressaltam que as tribos não são grupos raciais, mas sim entidades políticas. A Constituição americana reconhece as tribos como nações soberanas, com autonomia, status reafirmado em diversos tratados.

Cada uma das 574 tribos reconhecidas pelo governo federal estabelece seus próprios critérios para definir quem pode ser considerado membro.

Alguns comparam esses critérios às regras adotadas pelos países para decidir quem pode ter cidadania. “Casos com base na ICWA se parecem mais com casos de adoção internacional”, diz a Associação para o Bem-Estar da Criança Indígena.

Mas Sandefur, do Instituto Goldwater, ecoa o argumento de outros críticos da lei ao afirmar que “uma criança pode ser considerada ‘indígena’ pela ICWA mesmo se não tiver nenhuma ligação política ou cultural com uma tribo, mesmo se nunca tiver visitado uma reserva”. Para ele, isso demonstra que “a ICWA é aplicada com base em biologia, não em afiliação tribal”.

Outro argumento dos que contestam a ICWA é o de que impõe uma lei federal sobre tribunais estaduais, cujo papel seria aplicar a lei estadual em casos que envolvam bem-estar infantil.

Assim, a imposição de regras federais estaria interferindo na autonomia dos Estados em lidar com seus processos de adoção, e violaria a 10ª emenda à Constituição, que protege os Estados de excessos do governo federal.

Mas críticos desse argumento afirmam que a ICWA não exige que os Estados tomem qualquer tipo de ação, mas simplesmente estabelece que, quando autoridades estaduais decidem iniciar um processo envolvendo crianças indígenas, devem seguir determinadas regras.

Lembram ainda que o Congresso define como os Estados devem agir em várias outras áreas.

Juízes divididos

Além do Instituto Goldwater, várias outras organizações apoiam os autores da ação, entre elas a Aliança Cristã para o Bem-Estar da Criança Indígena e advogados especializados em adoções.

Do outro lado, o governo federal e cinco tribos, listados no processo como defensores da ICWA, são apoiados por quase 500 tribos, 87 membros do Congresso, 23 Estados e dezenas de organizações de bem-estar infantil.

Fort, da Universidade Estadual de Michigan, ressalta que a Suprema Corte poderá optar por uma decisão mais limitada, que afete apenas algumas partes da lei, ou mais ampla. Os juízes também podem aceitar apenas um dos argumentos dos autores da ação, mas rejeitar os outros.

Caso decidam derrubar a lei, ou partes dela, sob o argumento de que interfere na autonomia dos Estados, o impacto seria mais limitado.

Alguns Estados já estão adotando suas próprias versões da ICWA, com o objetivo de proteger a lei nesse caso. Mas uma decisão que considere as tribos classificações raciais, e não políticas, poderia afetar de maneira mais ampla seu status como nações soberanas.

“O argumento dos opositores da ICWA pode afetar toda a relação entre o governo federal e as tribos”, ressalta Fort. “Foi construído de uma maneira que ataca diretamente a soberania tribal nos Estados Unidos e os direitos das tribos de fazer suas próprias leis e serem governadas por elas.”

A soberania significa que as tribos têm seus próprios governos, serviços sociais e de saúde, tribunais e jurisdição criminal, entre outros aspectos.

Especialistas dizem que, dependendo do quão ampla for a decisão dos juízes, todas essas áreas poderiam ser afetadas, além dos direitos sobre terras e águas e até a operação de cassinos em territórios indígenas.

Durante os argumentos orais na semana passada, os nove juízes se mostraram divididos. Os três juízes que formam a chamada ala liberal (indicados por presidentes do Partido Democrata) e o juiz conservador Neil Gorsuch, nomeado por Donald Trump, pareceram apoiar a lei.

Em decisões anteriores, Gorsuch sempre apoiou a soberania das tribos, muitas vezes votando contra os outros juízes da maioria conservadora.

Brett Kavanaugh, também nomeado por Trump, disse que é preciso encontrar “a linha entre dois valores constitucionais fundamentais”.

Segundo Kavanaugh, de um lado está “o enorme respeito à autonomia tribal” e “o reconhecimento da história de opressão e discriminação contra tribos”. Do outro, “o princípio fundamental (segundo o qual) não tratamos as pessoas de maneira diferente por causa de raça, ou etnia, ou ascendência”.